TRIBUNA LIBRE
Divorcio y legalidad
ENRIQUE FOSAR BENLLOCH
La aprobación en su día por la Comisión de Justicia del Congreso del proyecto del título IV del libro I del
código I del Código Civil —popularmente conocido como ley de Divorcio— obliga a reflexionar sobre su
contenido. Yo quiero limitarme a examinar el papel que el proyecto reserva a la voluntad concorde de los
cónyuges que pretenden, de mutuo acuerdo, romper su convivencia conyugal: «descasarse», en la castiza
acepción del Diccionario de la Real Academia.
Ello me introduce dé lleno en la polémica acerca del «divorcio por mutuo consenso». Importante, por lo
que supone de reconocimiento o no de la libertad civil —artículo 17 de la Constitución— de aquellos
esposos que fueron libres para contraer el matrimonio —artículo 32.1 de la misma—. Por una simetría,
propia del iusnaturalismo racionalista de finales del siglo XVIII, debiera admitirse que los que fueron
libres para casarse sean libre» para disolver el vinculó. Así fue reconocido en la ley francesa sobre el
divorcio de 1792.
Pero la historia no fue tan simple. Dicha ley fue prontamente limitada, ya desde 1795. El Code Napoleón
de 1804 estableció un procedimiento restrictivo y complicado de divorcio´ por mutuo consenso.
Procedimiento que no restableció la ley Naquet de 1884 al reinstaurar el divorcio, derogado en 1816, en
Francia.
La institución que analizo fue reconocida en términos muy progresistas-para su tiempo por la ley española
del divorcio de 2-3-1932 -artículos 2 y 63 a 69—.Se prohibía, no obstante, a los cónyuges que no llevaran
casados ai menos un año, y se exigía un procedimiento basado en una triple ratificación de la demanda
conjunta de divorcio, espaciada cada seis meses desde la primera vez. Este criterio transaccional de la ley
española, por su simplicidad y moderación, fue adoptado parcialmente por la ley francesa de 19-7-1975.
El divorcio por mutuo consenso enlaza hoy con los esfuerzos que los países europeos están realizando
desde hace una década para modernizar su derecho de familia. El Consejo de Europa tiene uña Dirección
de Asuntos. Jurídicos cuyo comité de expertos —uno por cada uno de los veintiún países miembros—
estudia en este momento el divorcio. El secretariado de dicha Dirección, en 27-8-1980, ha afirmado que
«.tota legislación en materia de divorcio debe tener como finalidad reforzar y no disminuir la estabilidad
del matrimonio, y, en los casos lamentables en que el matrimonio ha fracasado, permitir que su cascara
legal, ya vacía, se disuelva con el máximo de equidad y el mínimo de amargura, disgusto y humillación, y
ayudar a los esposos en dificultad a alcanzar una comprensión y una simpatía mutua para su punto de
vista y su sentimiento respectivo y, cuando el divorcio es inevitable, asegurar arreglos justos y
constructivos relativamente a su apoyo financiero, a la propiedad y a los bienes».
Para conseguir esta finalidad, se rechaza expresamente el arcaico sistema del «divorcio sanción» y en su
lugar se recomienda a los Estados miembros como única causa de divorcio «el fracaso irremediable del
matrimonio»-.
Sin embargo, este sistema no deja de plantear problemas: se debe probar al juez cuándo hay fracaso
matrimonial y cuándo es irremediable y no pasajero.
Desdramatizar el procedimiento
La voluntad concorde de los cónyuges puede allanar la prueba del fracaso irremediable, dentro, eso sí, de
la preocupación del Consejo por «desdramatizar» el procedimiento del divorcio. Por que «la busca, la
persecución, la demostración de la falta en justicia tiene por primera consecuencia exacerbar la hostilidad,
cuando no la agresividad, de los esposos en el proceso de divorcio... Cuando se trata al contrario, no de
estigmatizar a uno de los cónyuges acogiendo la demanda vindicativa del otro..., sino de resolver un
problema familiar teniendo en cuenta si es posible un acuerdo eventual de los interesados, el juez puede
definir una solución consentida, buscada de buena fe y aceptada sin doble intención». (Marc Ancel y R.
Dutoit).
Alegar la legislación sueca sobre el mutuo consenso, la más radical del mundo, URSS incluida, sería
olvidar las diferencias abismales entre dicha sociedad y España.
La no admisión expresa, a diferencia de la ley española de 1932 y de otras varias leyes o códigos
europeos de la actualidad, del divorcio por mutuo disenso, con estas palabras, no significa que el proyecto
español no dé relevancia jurídica a la concorde voluntad de los cónyuges para descasarse. Porque si hay
tal voluntad y los cónyuges han cesado efectivamente su convivencia conyugal durante al menos dos años
desde la separación de hecho libremente consentida —artículo 86.3, a—, gozan de la posibilidad de
acudir al procedimiento previsto por la disposición adiciona.l 6a del proyecto. Directamente, sin previo
procedimiento de separación, como es exigido en los demás casos, por lo general.
Cierto que el plazo de dos años puede parecer excesivo; no obstante, mayor lo tiene Italia, con 35 años de
democracia —¡y 1.800 de obispado en Roma!—. Cierto que la prueba de dicho libre consentimiento debe
ser documental, lo que es una traba para los pobres y los sencillos: clasismo es la palabra. Pero si se
superan estas barreras —luego hablaré de ello—, el divorcio se facilita notablemente. La voluntad de
«descasarse» se expresa y robustece, de cara a una eventual investigación del juez al respecto, con el
pacto de libre separación, con el mantenimiento del cese efectivo de la convivencia conyugal sin
reconciliación alguna durante al menos dos años y mediante la presentación de una demanda conjunta
ante el juez, de un proyecto de convenio de liquidación del matrimonio —respecto de hijos y bienes— y
de la aportación del documento «en que se funde su derecho» —adicional 6a, 3,4°—. Presentada una
demanda en tales términos, si no hay hijos, la disolución la pronuncia el juez en unos trámites reducidos
al mínimo y sin debate contradictorio sobre la prueba. Si hay hijos debe intervenir el ministerio fiscal, al
que se le prohibe tácitamente que actúe de «defensor del vínculo», puesto que su informe se reduce «a la
situación de los hijos menores o incapacitados, limitándose a mostrar su conformidad o disconformidad
con el convenio regulador».
Admitir el debate contradictorio ante el juez y fiscal sobre la seriedad de la voluntad de presentar la
demanda, sobre su libertad, sobre las circunstancias que le acompañan, es admitir por la vía indirecta un
sistema de divorcio sanción, justamente repudiado por el Consejo de Europa; es practicar un proteso
inquisitorial, es «exacerbar la hostilidad, cuando no la agresividad, de los esposos en el proceso de
divorcio», es eliminar la equidad de la solución concordada y aumentar la amargura; el disgusto y la
humillación de los esposos, extremos todos que deben ser eliminados en cualquier procedimiento de
divorcio.
Diversos plazos
El procedimiento de la adicional 6" tiene un claro precedente en nuestra modélica —en su tiempo- ley de
2-3-1932. Porque el plazo de un año de espera a partir de la celebración del matrimonio, y el sistema de
triple ratificación espaciada a lo largo de un año de la voluntad de divorciarse, coincide exactamente con
el plazo de espera de dos años para que la separación de hecho libremente consentida se convierta en
causa de divorcio, según el proyecto. Una ratificación de los esposos; por separado, ante el juez, un breve
trámite de informe del ministerio fiscal en defensa de los menores —no del vínculo, respecto del que no
tiene por qué pronunciarse cuando de personas mayores de edad y capaces se trata—, y el juez pronuncia
la sentencia de disolución o divorcio. Se consigue el desiderátum de las recomendaciones del Consejo de
Europa, sin seguir por eso literalmente los procedimientos de divorcio por mutuo consenso de Francia, de
Holanda o de Suecia. Más bien nos inspiramos en la tradición de la ley de 2-3-1932. Por otra parte, la
admisión de la elogiable enmienda del Grupo Parlamentario Socialista —adiconal 5a, apartado k— de
permitir convertir el procedimiento ordinario de divorcio en procedimiento por solicitud conjunta
contribuye a eliminar un debate superfluo sobre las causas de divorcio si se dan los requisitos que la
adicional 6a exige para su trámite sumario.
Una palabra final: es indispensable que los colegios de abogados organicen, allí donde no existan todavía,
turnos de letrados de oficio especializados en causas matrimoniales. Es seguro que los colectivos jurídicos
feministas —y otros muchos letrados— se prestarán con entusiasmo a esta labor.
Enrique Fosar Benlloch es notario de Madrid.